东营市垦利区某某商贸有限公司与杭州某某科技有限公司广告合同纠纷一案

——直播带货不理想，坑位费应否返还

【裁判要旨】直播销售系商业行为，本身就存在商业风险，直播未能达到某某科技有限公司的预期效果，在某某科技有限公司不存在违约的情况下，该风险应由某某科技有限公司自行承担。

【相关法条】第七条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。第五百零九条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

【案件索引】垦利人民法院（2021）鲁0505民初999号民事判决书

【基本案情】

    东营市垦利区某某商贸有限公司诉称：原、被告于2021年3月24日签订了《直播商家合作协议》，约定原告参与被告组织的快手平台达人“刘某某”（快手号xxx）混播一场，产品为益生菌冻干粉，被告向原告收取直播间坑位费4.8万元（不含税）。合同签订生效后，原告担心直播时间短，成交笔数少会给原告产生不了较好的经济效益，被告在微信聊天中承诺直播手口播讲解直播时长至少10分钟，商品链接全场在，优惠券全场生效等。但是在直播中，由于联系的直播商家过多，给原告方直播的时间大大减少，解释产品的时间大大缩水，现场实际直播仅仅5分钟，时间缩水了一半。另一方面在直播中把原告的直播时间段安排在现场的后段，也大大的影响了原告的成交笔数，直播后直到现在总共成交9笔，营业额仅1098.9元。直播完成后，原告要求全额退款，被告一开始承诺全额退款，但事后一直说在沟通、协调解决方案等搪塞原告。由于被告的不诚信的商业经营活动，给原告造成了非常大的影响和经济损失，特向法院提起诉讼，请求法院判决被告返还坑位费4.8万元。

    杭州某某科技有限公司辩称：被告全面履行了与原告签订的《直播商家合作协议》，并不构成违约，无须承担返还坑位费及损失的法律责任。一、2021年3月28日下午6点28分至下午6点33分的5分多钟时间里，某某科技有限公司依约安排快手达人“刘某某”为原告的产品进行了网络直播，全面履行了合同约定的义务；二、被告从未向原告承诺过直播时长至少10分钟，也从未承诺过全额退款。原告事先明知直播并不能保证其保底销量，应当自担风险。三、直播合同具有商业广告性质和网络直播销售性质。直播平台的商业广告是为推销产品服务，以付费方式通过直播媒体向消费者或粉丝传播产品服务信息的手段。直播虽然没有达到预期销量，但是亦产生了广告的效果和宣传的效果，对原告的名称、商标及产品品牌的知名度和美誉度有了一定程度的提升，这就是广告的作用和使命，原告不应奢求通过一次直播就产生立竿见影的销售效果。

    法院经审理查明：原、被告于2021年3月24日签订了《直播商家合作协议》，约定原告参与被告组织的快手平台达人“刘某某”（快手号xxx）混播一场，产品为益生菌冻干粉，被告向原告收取直播间坑位费4.8万元以及收取本场直播商品销售额的佣金比例为25%，其中达人方佣金比例为20%，被告收取服务费为佣金比例5%。被告同意原告使用艺人的肖像在直播产品头图中，仅限直播当天使用。被告同意原告使用“主播推荐”字样在直播产品中体现，使用授权为1个月。被告应将按照本合同的约定制作直播并进行发布。除本协议另有约定外，任何一方违反本协议约定导致协议目的不能实现的，守约方有权解除协议，并按照实际产生的经济损失要求违约方赔偿。任何一方在合作期间不得单方解除合作，如若单方解除合作视为违约。违约金额20%支付给另一方。

    2021年3月24日，原告与被告聊天时，被告表示“口播讲解直播时长10分钟左右”。聊天时，双方就是否销量保底作出协商，但最终结果为被告未对原告作出保量的承诺，原告仍同意直播。

     原告按照约定向被告支付了直播坑位费4.8万元。2021年3月28日，“刘某某”主播在快手平台直播一场，其中包括原告的产品，直播时常5分多钟。

    【裁判结果】

    东营市垦利区人民法院于2021年5月20日作出（2021）鲁0505民初999号民事判决，驳回原告东营市垦利区某某商贸有限公司的诉讼请求。

    宣判后，当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

【案例解读】

    原告与被告签订的《直播商家合作协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利履行义务。

    本案争议焦点为被告是否存在违约行为？原告主张被告存在的违约行为有直播时长短、直播将其公司产品安排在了直播后半段、直播带货销售不理想。但是，关于直播时长问题，双方在《直播商家合作协议》中并未对直播时长作出明确约定，原告主张被告聊天时承诺直播时长10分钟左右，但根据双方的聊天记录，被告在3月24日时曾表示“口播讲解直播时长10分钟左右”，被告做出该表示时是在3月24日，而双方签订《直播商家合作协议》时间是3月23日，该表示是在合同签订后做出，且双方并未明确表示要将直播时长作为合同补充条款，故该表示对双方不具有强制性约束力，某某商贸有限公司以直播时长短主张某某科技有限公司构成违约，证据不足，不予认定。关于直播将其公司产品安排在直播后半段、直播带货销量问题。双方在《直播商家合作协议》中并未对具体在哪个时段直播某某商贸有限公司产品以及产品销量要达到多少做出过约定，且双方在聊天沟通时，被告也已经明确的表示了不做保量，某某商贸有限公司对不保量的事实也知情且同意，故被告主张某某科技有限公司违约，证据不足，不予认定。另外，且直播销售系商业行为，本身就存在商业风险，直播未能达到某某商贸有限公司的预期效果，在某某科技有限公司不存在违约的情况下，该风险应由某某商贸有限公司自担。

    综上，因原告无证据证明被告存在违约行为，故其要求被告返还坑位费48000元并赔偿损失10000元，无事实和法律依据，不应支持。