山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁11行终112号
上诉人（原审原告）庞志鑫,男，1966年3月16日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。
被上诉人（原审被告）日照市岚山区卫生和计划生育局，住所地岚山区岚山中路35号，组织机构代码00452705-3。
法定代表人路俊宜，局长。
行政机关出庭负责人柴仕仁，副局长。
委托诉讼代理人厉春艳，山东岚杰律师事务所律师。
上诉人庞志鑫因诉被上诉人日照市岚山区卫生和计划生育局（以下简称岚山卫计局）卫生行政处罚一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，2016年12月14日，岚山卫计局执法人员检查中发现，庞志鑫在日照市岚山区安东卫街道西街村开设牙科诊所，诊所有明显的门牌标识，且处于正常营业状态。岚山卫计局对此进行立案调查。经初步调查，庞志鑫在本村沿街房内（属其本人住宅范围）设立了颇具规模的牙科诊所，门头上方挂有“庞家牙科”液晶显示滚动式标识牌，室内张贴“庞氏口腔”字样标识，以及设有诊疗室、种植室、消毒室、技工室等专用房间，功能区划分明显。其中，在诊疗室及种植室内有牙椅三张等医疗器械，其他器械亦摆放整齐，设备齐全，干净卫生；并且，通过岚山卫计局现场调查收集的照片及执法记录仪发现，庞志鑫正身穿隔离衣行走于“庞家牙科”室内，待患者上门接受诊疗，处于正常营业状态。根据上述现场检查，岚山卫计局有充足理由能够认定庞志鑫擅自设立医疗机构并开展诊疗活动，且其属于无证行医的情形。庞志鑫的行为已违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定和《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依法应当给予其行政处罚。2016年12月20日，岚山卫计局对“庞家牙科”诊所内设置的三张牙椅，采取了先行登记保存处理，并向庞志鑫送达了岚卫医罚[2018]2001号证据先行登记保存处理决定书。因调查发现，庞志鑫曾受到过两次卫生行政处罚，因此依法应当移送公安机关侦查并追究其刑事责任。日照市公安局岚山分局于2017年1月17日接收到岚山卫计局移送的相关案件，经过公安机关侦查，认为庞志鑫不具有犯罪事实，日照市公安局岚山分局于2017年9月1日作出撤销案件决定书。在公安机关撤销刑事案件后，岚山卫计局继续作行政调查处理。2017年11月26日，岚山卫计局调查终结。2017年12月12日，庞志鑫提出听证申请，2017年12月29日岚山卫计局组织听证。根据听证意见，认定庞志鑫未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》，擅自设立诊疗场所并开展诊疗活动。2018年1月4日，岚山卫计局根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定以及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》的规定，对庞志鑫的非法行医行为作出岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书，并向庞志鑫送达。庞志鑫不服该行政处罚决定，于2018年3月2日向日照市岚山区人民政府申请行政复议，期间，庞志鑫提出撤回行政复议申请，日照市岚山区人民政府于2018年4月18日作出行政复议终止决定书。为此，庞志鑫向原审法院提起诉讼。
另查明，庞志鑫曾于1991年取得《山东省个体开业医行医执照》和2003年9月1日取得《医疗机构执业许可证》（有效期限自2003年9月1日至2008年8月31日）。随着《中华人民共和国执业医师法》于1999年5月1日起施行，《山东省个体开业医行医执照》已被《医师资格证》、《医师执业证书》所取代，行医资格应当重新考取，因此该证已不再具备取得行医资格的法律效力；庞志鑫于2003年9月1日取得的《医疗机构执业许可证》，至今已逾期失效。庞志鑫称其具有相关执业资质，资格证因为岚山卫计局的原因一直处于待换发证状态，该事实不存在。庞志鑫曾经受过三次行政处罚，其中两次是卫生行政处罚，一次是食品药品监督管理局作出的行政处罚。分别是：2007年11月9日，因庞志鑫经营的牙科诊所未取得医疗机构执业许可证，擅自开展牙科诊疗活动，其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，日照市岚山区卫生局根据《医疗机构管理条例》第四十四条规定作出岚卫医罚字[2007]5009号行政处罚决定书，决定对庞志鑫罚款2600元；2012年4月19日，因庞志鑫具有与上述相同的违法事实，其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，日照市岚山区卫生局根据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第（一）项的规定作出岚卫医罚字[2012]5015号行政处罚决定书，决定对庞志鑫罚款1500元；2016年10月27日，因庞志鑫使用未经依法注册的医疗器械，其行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，日照市岚山区食品药品监督管理局根据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第（三）项的规定作出（日岚）食药监械国[2016]003号行政处罚决定书，决定对庞志鑫罚款164600元。但经原审法院于2017年6月8日作出（2017）鲁1103行初11号行政判决书，变更罚款金额为32920元。
原审认为，本案争议的焦点是：1、庞志鑫未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》，擅自设立诊疗场所并开展诊疗活动的事实是否存在；2、对庞志鑫在本案中具有的违法行为，应当适用《医疗机构管理条例》规定处罚，还是适用《中华人民共和国执业医师法》规定处罚。
关于焦点一，庞志鑫擅自设立诊疗场所并开展诊疗活动的事实认定清楚，证据充分。庞志鑫主张在自己的家中摆放以前用过的医疗器械等物品，岚山卫计局没有证据证实庞志鑫从事或开展了牙科诊疗活动，即在庞志鑫无证的前提下，庞志鑫没有行医的行为，与事实不符。庞志鑫在诊所门头上悬挂“庞家牙科”液晶显示滚动式标识牌，室内张贴“庞氏口腔”字样标识，设有诊疗室、种植室、消毒室、技工室等医疗功能区划分十分明显的专用房间，并设有三张牙椅等医疗器械，所有医疗器具均摆放整齐，设备齐全，井然有序，庞志鑫身穿白色隔离衣，处于待医疗服务状态，以上事实和证据，足以认证庞志鑫的“庞家牙科”诊所正处于营业状态当中。对庞志鑫的申辩理由，不予采纳，对该事实和证据，予以确认。故原审法院认为岚山卫计局认定庞志鑫具有未经审批擅自设立诊疗场所以及无证从事诊疗的行为，事实清楚，证据充分。
关于焦点二，对庞志鑫的非法行医行为应当依照《中华人民共和国执业医师法》的有关规定处罚。审理中，庞志鑫已认可自己无证，即未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》。庞志鑫未经审批或许可即擅自开设诊所并开展诊疗活动，其行为既违反了《医疗机构管理条例》的有关规定，又违反了《中华人民共和国执业医师法》的有关规定。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得开展医师执业活动”。对于庞志鑫未取得《医师资格证书》《医师职业证书》《医疗机构执业许可证》即非法行医行为，是庞志鑫违法行为的前提。非医师行医的违法行为涵盖了未取得《医疗机构执业许可证》即开展诊疗活动的违法行为。在给予行政处罚时，对行政相对人具有两个以上违法行为的，应当择一重处罚。即未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动的违法行为，被未经医师注册取得执业证书不得开展医师执业活动所吸收。换言之，也就是举重以明轻。故本案对庞志鑫的违法行为处罚应当适用《中华人民共和国执业医师法》的有关规定。
关于岚山卫计局作出行政处罚时应当考虑的情节，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款”。《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的情形作出了相应的裁量基准。即“因擅自违法执业曾受到卫生行政处罚，仍不改正的,予以取缔,没收非法所得和药品、器械，处以7万元以上10万元以下罚款”。庞志鑫曾受到两次卫生行政处罚，仍不改正，明显属于情节严重，对其设立的诊所应予取缔，并没收违法所得及其药品和器械。故岚山卫计局按情节严重裁量处罚并无不当，行政处罚适用法律、行政法规正确。
关于庞志鑫主张行政处罚程序违法的事由，根据《卫生行政处罚程序》第二十九条的规定：“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。”根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，本案应对移送公安机关侦查的期间予以扣除，不算作行政案件调查处理的期限。故岚山卫计局仍属于在三个月内作出行政处罚的情形，程序合法。对庞志鑫关于超过期限作出行政处罚的申辩理由，不予采纳。
综上所述，庞志鑫向原审法院提出请求撤销岚山卫计局作出的岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决驳回庞志鑫的诉讼请求。案件受理费50元，由庞志鑫负担。
上诉人庞志鑫上诉称：被上诉人作出的涉案行政处罚，违反法定程序，认定事实错误，不履行法定职责，适用法律错误、滥用职权。根据《卫生行政处罚程序》第二十九条、《无证行医查处工作规范》第二十一条规定，被上诉人违反了法定时限，被上诉人无视法律，剥夺上诉人应有的救济权和救济途径，其作出的行政处罚应该被撤销。被上诉人认定上诉人未取得《医师资格证书》、《医师职业证书》、《医疗机构职业许可证》而擅自设置诊疗场所开展诊疗活动错误。事实上，上诉人具备相关职业资质，上诉人的诊疗场所系经过考试、考核和审核，在被上诉人处登记造册，依据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》而设立的合法机构。被上诉人懈怠履行职责，造成上诉人的《医师资格证》一直未得到妥善解决。请求二审法院撤销原审判决，撤销被上诉人于2018年1月4日作出的岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人岚山卫计局答辩称：一、关于执法程序不当的问题。上诉人引用的《无证行医查处工作规范》第二十一条：“对已经作出行政处罚涉嫌非法行医犯罪案件，县级以上地方卫生计生行政部门应当于作出行政处罚之日起10日内按照前款规定移送”属于引用法律错误。本案是被上诉人做了初步调查后发现上诉人涉嫌非法行医罪将案件移送公安机关，公安机关撤销案件后被上诉人才做出的行政处罚，而上述二十一条规定的是对已经做出行政处罚的案件按规定移送，与本案的移送情形不相符。关于涉嫌犯罪移送公安机关又被退回的案件，现行法律和法规并未具体限定行政执法机关在案件退回行政机关后多久做出处罚决定，未对上诉人实体权利造成影响，收到案件撤回决定书后，岚山区卫计局认为该案构成犯罪并多次与区公安分局、区检察院沟通后方做出该处罚决定。故被上诉人行政处罚程序并未违法。二、关于上诉人提出具备相关执业资质的问题。上诉人所辩解的自己具备相关的执业资质，是指1991年取得的《山东省个体开业医行医执照》和2003年9月1日获颁的医疗机构执业许可证（有效期限自2003年9月1日至2008年9月1日）。但上诉人1991年取得的《山东省个体开业医行医执照》已被现行法律法规（1999年5月1日起生效的《执业医师法》）确定的新的证书《医师资格证》、《医师执业证书》所取代，不再具备法律效力；上诉人2003年9月1日获颁的《医疗机构执业许可证》则早已逾期失效。上诉人的行为依法明确属于未经批准擅自开办医疗机构和非医师行医。上诉人将自己的非法行为归责于卫生行政主管部门不当履职，缺乏事实依据，被上诉人不予认可。上诉人不具备相关的职称、职务和学历，不符合可以认定执业医师资格的条件，依法依规不能取得医师资格，并非上诉人所称是因为相关部门未履行职责导致其未取得医师资格证书。三、关于对上诉人处罚的法律适用和裁量问题。被上诉人对上诉人进行行政处罚时依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款”,遵照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第二十条的规定“因擅自违法执业曾受到卫生行政处罚仍不改正的,予以取缔,没收非法所得和药品、器械，处以7万以上10万以下罚款”对上诉人做出行政处罚，适用法律正确，处罚裁量得当。四、关于上诉人称被上诉人滥用职权，侵害上诉人合法权益的问题。被上诉人并未许诺给上诉人换发许可证，是因为根据当时的法律规定，到2004年6月上诉人仍然没有取得医师资格证，不再符合医疗机构执业的条件，所以执业许可证被收回。上诉人称根据卫法监发〔1998〕第15号《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复的规定，取缔是行政强制措施，根据《行政强制法》的规定，被上诉人剥夺了其陈述、申辩等救济权与事实不符。上述批复中另规定：《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”；《医疗机构管理条例》第44条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”；这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。被上诉人在2016年12月14日做出的卫生监督意见书是：“2016年12月14日我局查明你未取得《医师资格证》、《医师执业证书》，未取得有效的《医疗机构许可证》，开展诊疗活动，现依据《执业医师法》第39条、《医疗机构管理条例》第24条的规定，责令你立即停止执业活动。”被上诉人在监督意见书中明确告知了上诉人享有陈述、申辩的权利，如不服监督意见书可申请复议或诉讼。2016年12月20日被上诉人做出岚卫医公告[2016]第2017号对上诉人的诊所予以取缔，首先该公告记载的行政强制措施已经在监督意见书中告知了上诉人相应的权利和救济途径，其次该公告是对社会公众的告知方式，不是针对上诉人的行政强措施文书，无需再体现上诉人享有陈述、申辩等权利以及救济途径等内容。故被上诉人的执法程序合法，不存在任何过错。综上所述，被上诉人对上诉人的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律得当，程序合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人提供证据如下：证据1、1984年11月14日照县卫生局告知一份、1985年3月12日日照县卫生局的考试考核通知一份；证据2、收据、收款凭证三份；证据1、2证明上诉人具有行医资格。证据3、山东省往来结算统一收据2张，证明上诉人的医疗机构许可证是从被上诉人处考核取得的。证据4、2001年3月4日岚山办事处卫生防疫站乡医查体费收款票据一张，证明上诉人具有行医的健康体格。证据5、1990年9月1日日照市卫生局颁发的关于个体开业医考试后有关问题的办理意见一份，证明上诉人通过考试后就是医师了。证据6、上诉人的医疗机构许可证一份，证明上诉人行医合法。证据7、1991年7月31日山东省个体开业医行医执照一份，证据8、1990年关于对行医人员进行全面考试考核的通知，证据7、8证明颁发执照的时候上诉人已经是医师了。被上诉人对上诉人提交的上述8份证据的真实性无异议，认为上述证据只能证明上诉人曾经参加过相关考试，在当时取得了相关的证书，证据7、8不能认定上诉人就是医师，根据证据5中的第2条规定考试不及格者需经过临床考核合格后方可开业，根据卫人发[2000]117号通知的规定，医师资格需要相关职称、职务、学历才能认定，但上诉人都没有具备，1991年上诉人曾经取得山东省个体开业医行医执照，该执照被后来2003年取得的医疗机构执业许可证取代，根据后来实施的执业医师法，上诉人没有取得医师资格证，不再符合医疗机构的条件，所以其行医的行为是未经批准擅自开办医疗机构和非医师行医，应当给予行政处罚。经质证，本院对上述证据认定如下：上诉人二审中的提交的上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，对此本院不予接纳。且上述证据仅能证明上诉人曾经取得《山东省个体开业医行医执照》和医疗机构执业许可证，但仍不能证明上诉人已取得《医师资格证书》、《医师职业证书》、《医疗机构职业许可证》，故对于上述证据的证明效力，本院不予确认。
本院二审认定的案件事实与原审一致。
本院认为：
首先，关于涉案行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。从被上诉人原审提交的现场笔录、询问笔录、证据先行登记保存决定书、现场照片等证据来看，上诉人诊所门头悬挂“庞家牙科”液晶显示滚动式标识牌，室内张贴“庞氏口腔”字样标识，设有医疗功能区划分十分明显的专用房间，并设有三张牙椅等医疗器械，上诉人身穿白色隔离衣，处于待医疗服务状态，且上诉人在询问笔录和原审庭审中认可自己未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》，岚山卫计局认定上诉人具有未经审批擅自设立诊疗场所以及无证从事诊疗的行为，事实清楚，证据充分。被上诉人对上诉人进行行政处罚的依据系《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款”之规定,并遵照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第二十条“因擅自违法执业曾受到卫生行政处罚仍不改正的,予以取缔,没收非法所得和药品、器械，处以7万以上10万以下罚款”的规定，被上诉人作出涉案行政处罚决定适用法律正确、处罚裁量得当。
其次，关于涉案行政处罚程序是否合法的问题。被上诉人于2016年12月14日通过卫生监督意见书的形式向上诉人告知了陈述、申辩权，并告知如不服监督意见书可复议或诉讼。在涉案行政处罚决定作出前，被上诉人于2017年12月12日向上诉人送达行政处罚事先告知书，再次告知上诉人享有陈述、申辩的权利，上诉人于2017年12月15日口头提出听证要求，2017年12月29日，举行涉案行政处罚听证会，确保了上诉人陈述、申辩及听证的权利。另外，关于涉案行政处罚决定作出的时限问题，被上诉人于2016年12月14日对涉案行政行为立案受理，2017年1月17日移送公安机关侦查，2017年9月20日公安机关撤销案件并将案件退回被上诉人处，被上诉人于2018年1月4日作出涉案行政处罚决定。根据《卫生行政处罚程序》第二十九条的规定：“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。”涉案行政行为在扣除移送公安机关侦查的期间后，仍超过了上述行政处罚决定做出的三个月的法定时限，且被上诉人亦未提交其曾对案件做出延长决定的相关证据，故岚山卫计局逾期作出涉案行政处罚决定，程序轻微违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款”行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条”有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的”程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法……。”的规定，属程序轻微违法，上诉人关于被上诉人逾期作出行政处罚决定的意见本院予以支持。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。被上诉人虽未在规定的期限内作出行政处罚决定，但该逾期行为并不能影响被诉行政处罚决定的结果，基于本案行政处罚决定结果无误，且从行政效率的角度考虑，不宜否定本诉具体行政行为的效力。对于上诉人要求撤销被上诉人作出的涉案行政处罚决定的诉讼请求本院不予支持。
再者，关于上诉人诉称被上诉人懈怠履行法定职责的问题。上诉人诉称被上诉人懈怠履行职责，造成上诉人的医师资格证一直未得到妥善解决，上诉人的该项诉求实质系诉请被上诉人不履行法定职责，与本案卫生行政处罚决定系不同的法律关系，不在本案的审查范围内，本案不予审查。若确实存在上诉人所诉请的事项，上诉人可通过其它合法途径予以解决。
综上，被上诉人做出涉案行政处罚决定程序轻微违法，但行政处理结论正确。为提高行政效率、减少各方当事人的诉累、节省司法资源，应确认被上诉人作出的涉案行政处罚决定违法，但不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条的规定，判决如下：
一、撤销日照市岚山区人民法院于2018年9月18日作出的（2018）鲁1103行初8号行政判决；
二、确认被上诉人日照市岚山区卫生和计划生育局于2018年1月4日作出的岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定程序违法；
三、驳回上诉人庞志鑫的其他诉讼请求。
一、二案件受理费50元，由被上诉人日照市岚山区卫生和计划生育局负担。
本判决为终审判决。
审判长 阳 城
审判员 王 田
审判员 高月玉
二〇一八年十二月二十五日
书记员 李 娜