（2015）临商终字第331号

　　山东省临沂市中级人民法院

　　民  事  判  决  书

　　（2015）临商终字第331号

　　上诉人（原审原告）：柳州市区农村信用合作联社。住所地：广西柳州市桂中大道6号龙城世家1栋。

　　法定代表人：文勇，理事长。

　　委托代理人：曾锋，广西汇力律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：柳州市菱宝汽车部件有限责任公司。住所地：广西柳州市东环路北端公交大修厂东。

　　法定代表人：覃权强，董事长。

　　委托代理人：李欣，山东铭信律师事务所律师。

　　上诉人柳州市区农村信用合作联社（以下简称柳州信用社）因与被上诉人柳州市菱宝汽车部件有限责任公司（以下简称菱宝公司）撤销除权判决纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院审理查明：原告持有银行承兑汇票一张，该票据的票号为31300051-21391315，金额为人民币壹佰万元整，出票日期为2011年8月24日，到期日为2012年2月23日，出票人为临沂宏达瓷业有限公司（下称宏达瓷业公司），收款人为临沂广源商贸有限公司（下称广源商贸公司），付款行为临商银行。该票据的背书及粘单显示，广源商贸公司背书转让给北京圣茂汽车销售有限公司，北京圣茂汽车销售有限公司背书转让给山东唐骏欧铃汽车制造有限公司，山东唐骏欧铃汽车制造有限公司背书转让给柳州五菱柳机动力有限公司，柳州五菱柳机动力有限公司又背书转让给被告菱宝公司，以上背书均未记载背书日期。2011年11月10日被告菱宝公司以票据遗失为由向原审法院申请公示催告，原审法院于当日受理并作出（2011）临兰民催字第37号公告，于次日向临商银行股份有限公司送达了停止支付通知书及公告，并于2011年12月2日在人民法院报进行了登载，督促利害关系人于60日内向原审法院申报权利。该公示催告期满后，因无人申报权利，原审法院遂根据被告的申请，于2012年3月1日作出了（2012）临兰民催字第37号民事判决书，宣告涉案票据无效，并判决被告菱宝公司有权向票据支付人请求支付。

　　涉案承兑汇票背书及粘单还显示，被告菱宝公司的直接后手为柳州市海恒物资贸易有限公司（下称海恒公司），海恒公司又背书转让给柳州市鑫尚物资有限公司（下称鑫尚公司），上述背书转让均亦未记载日期。2011年11月22日，鑫尚公司与原告柳州信用社签订包括本案涉案票据在内的3张票据的贴现合同，并支付了相应对价。2011年12月30日，原告柳州信用社与凭祥市农村信用合作联社（下称凭祥信用社）签订包含本案涉案票据在内的21张票据的转贴现合同，并于当日支付款项。2012年2月10日，凭祥信用社向临商银行发出托收凭证。2012年2月23日，临商银行向凭祥信用社发出了拒付理由书。2012年3月5日，凭祥信用社将涉案票据退至原告处，并出具了退票证明。

　　原告柳州信用社后以涉案票据背书连续，票据记载事项齐全，其与前手间的票据贴现行为合法为由，以菱宝公司为被告向原审法院提起票据损害赔偿纠纷之诉，要求被告菱宝公司支付其到期票据款100万元及利息。原审法院经审理于2012年6月8日作出（2012）临兰商初字第696号民事判决书，认为被告依据除权判决获得票据权利的行为，构成了对原告柳州信用社权利的侵犯，并依法判决被告菱宝公司于判决生效之日起十日内赔偿原告柳州信用社承兑汇票款及利息。菱宝公司不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2012年12月10日作出（2012）临商终字第1025号民事判决书，认定柳州信用社为鑫尚公司贴现票据的时间发生在一审法院公示催告期间，违反了我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》的规定，柳州信用社在贴现票据过程中存有过错，其主张票据权利不应支持；一审法院把在人民法院报上登载的时间认定为公示催告时间系错误认定，应予纠正；据此判决撤销原审法院一审（2012）临商初字第696号民事判决，驳回了柳州信用社的诉讼请求。后原告柳州信用社又以被告菱宝公司恶意申请公示催告为由诉至原审法院，要求撤销原审法院（2011）临兰民催字第37号民事判决，并恢复涉案银行承兑汇票的票据权利。

　　原告为支持被告恶意申请公示催告的主张，于庭审中提供了落款时间为2011年11月17日、加盖印章为“柳州市菱宝汽车部件有限责任公司”“柳州市菱宝汽车部件有限责任公司财务专用章”“覃权谋”、抬头为出具给临商银行的证明一份，该证明内容为对涉案承兑汇票上所加盖骑缝章“柳州市菱宝汽车部件有限责任公司财务专用章”“覃权谋”，因公司财务人员疏忽盖得不清晰、不规范，如因此引起的经济纠纷由其公司负责，到期请贵行给予承付，原告以此主张被告从未声称过票据丢失，存有恶意申请公示催告行为。被告经质证对该证明的真实性不予认可，认为该证明上的印章均系伪造，与被告实际公章不符；被告已于2011年11月10日向法院申请公示催告，再于11月17日出具上述证明亦不合理；该征询函证明是回复给临商银行的，原件在原告处亦不合理。

　　原告另提供被告菱宝公司于2011年11月21日向柳州市公安局的报案材料、柳州市公安局经侦人员对被告会计谭红侣所作询问笔录及广西柳州市柳北区人民法院（2012）北刑初字第250号生效刑事判决书各一份，证实被告是主动将涉案银行承兑汇票交给海恒公司办理贴现的，并没有丢失的事实，被告具有恶意申请公示催告的行为。被告经质证认为，报案材料系被告向法院申请公示催告后，当地公安机关发现了涉案票据的线索，通知其公司去报案，被告希望通过刑事侦查追回自己的票据，但公安机关并没有追回涉案遗失票据；询问笔录亦证实被告当时问了吴发军涉案汇票在哪里，吴发军说交给了海恒公司，但具体在哪讲不出，被告就视为票据被动遗失并向法院申请了公示催告；对于刑事判决书已认定涉案汇票系违法贴现，海恒公司及法定代表人已因违规办理贴现构成犯罪，也证实该票据流转及以后的流转都是无效的。

　　被告菱宝公司亦于庭审中提供了广西柳州市柳北区人民法院（2012）北刑初字第250号刑事判决书，同时提供了柳州市公安局经侦人员对谭信科所作询问笔录一份，以此证实涉案汇票没有办理实际贴现行为，相关款项及手续费也没有支付，同时刑事判决书对海恒公司及于华彬的该笔涉案票据贴现行为认定为犯罪未遂，亦说明被告拥有该票据的权利。

　　另查明：被告菱宝公司2011年11月21日向柳州市公安局的报案材料称，其公司取得涉案票据后，将涉案承兑汇票交给谭信科帮忙贴现，谭信科当天将该涉案承兑汇票交给海恒公司的股东吴发军，吴发军口头承诺按票面额收取4.2%贴现手续费，最迟在10天内全部付清现款给菱宝公司，但吴发军收取菱宝公司涉案承兑汇票后，却以种种借口分文未付菱宝公司现款，也不予将涉案票据退回。柳州市公安局给被告菱宝公司会计谭红侣所作询问笔录中，谭红侣称其公司于2011年9月份从柳州五菱柳机动力有限公司取得用以结算货款的包括涉案汇票在内的两张银行承兑汇票，后因公司流动资金紧张，急需资金，当时有个叫谭信科的，是其公司老板的朋友，说可以帮其公司贴现两张承兑汇票，要收取4.2%的手续费，其公司就于2011年9月30日，10月8日将两张汇票交给谭信科，谭信科拿两张汇票给一家叫海恒公司的吴发军，吴发军在汇票复印件上签字收到原件，就把两张汇票拿走了。当时谭信科讲一个星期就给钱，可一个星期后，海恒公司没有给钱，其公司就追谭信科要钱，谭信科没办法就带海恒公司的吴发军到其公司，吴发军就说一个星期给，但时间过去很久了也没给钱，两张汇票也不退回其公司，其公司当时问吴发军两张汇票在哪里，吴发军说他把两张汇票交给了海恒公司，具体现在在哪他也讲不出，其公司没办法就报案了。

　　柳州市柳北区人民法院于2012年10月23日作出的（2012）北刑初字第250号刑事判决书中载明：柳州市柳北区人民检察院指控海恒公司、于华彬犯非法经营罪，于2012年8月22日向法院提起公诉，该检察院指控，2011年1月至11月期间，海恒公司法定代表人于华彬伙同吴发军，在未取得中国银行业监督管理委员会柳州监管分局批准，未取得金融许可证的情况下，于华彬、吴发军通过中介人员贾凌、谭信科等人联系，以海恒公司名义，为16家公司或工厂办理银行承兑汇票的贴现业务20份，金额3146.739万元，并从中获取贴息手续费70多万元。柳州市柳北区人民法院经审理，确认海恒公司为12家公司办理银行承兑汇票的贴现金额共计2818.365万元，其中已贴现2300.365万元，未贴现518万元，对未贴现的518万元认定是犯罪未遂，其中包括完全没有得到贴现款的独一家即菱宝公司，该院在认定相关事实的基础上判决海恒公司和于华彬犯非法经营罪，并处以相应的刑罚。但该判决书对菱宝公司交付海恒公司涉案银行承兑汇票后票据流向的问题未予涉及。

　　原审法院认为：票号为31300051-21391315的涉案银行承兑汇票，已被原审法院除权判决宣告无效，现原告向原审法院提起诉讼，以被告存在恶意申请公示催告为由要求撤销原审法院生效除权判决。原审法院经审理确认双方争议的焦点问题为：被告菱宝公司是否存在恶意申请公示催告的行为；原告柳州信用社是否有权提起除权判决撤销之诉。

　　关于被告菱宝公司是否存在恶意申请公示催告行为的问题。原审法院认为，被告菱宝公司从柳州五菱柳机动力有限公司取得用以结算货款的涉案银行承兑汇票后，作为该涉案汇票的合法持有人，其在未背书情况下私自通过谭信科帮忙找海恒公司吴发军办理票据贴现的行为，不符合我国现行汇票管理制度的有关规定，被告菱宝公司与谭信科和吴发军及海恒公司之间不具有真实的交易关系和债权债务关系，且该帮助汇票贴现业务因未能如期实现，被告菱宝公司最终未能按约取得约定的对价，被告菱宝公司在要求吴发军返还涉案银行承兑汇票不能，并追问吴发军涉案银行承兑汇票流向不明的情况下，以涉案银行承兑汇票遗失为由向原审法院申请公示催告，并不存在恶意。被告菱宝公司向公安机关报案后，公安机关至立案侦查终结未能查明涉案银行承兑汇票的合法流向，柳州市柳北区人民法院（2012）北刑初字第250号刑事判决书认定海恒公司对该涉案票据的违规贴现业务为犯罪未遂，但亦未涉及涉案票据的流向问题。上述事实亦能说明，在涉案汇票下落不明的情况下，被告以汇票遗失为由向法院申请公示催告并不具有恶意。

　　关于原告柳州信用社是否有权提起除权判决撤销之诉的问题。原审法院认为，被盗、遗失或者灭失票据的持有人申请法院作出除权判决后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉”。该条规定的诉讼是普通的民事诉讼，法律并未限定撤销除权判决之诉，所以利害关系人既可选择提起撤销之诉，也可选择提起侵权损害赔偿之诉。然而具备提起撤销除权判决之诉条件的申请人必须是合法权利受到侵害的利害关系人，且只有因正当理由不能在判决宣告之前及时申报的，才可以向法院起诉申请撤销之诉。但在本案中，本案原告柳州信用社并无证据证实其于原告向法院公示催告之前即已取得了涉案票据，故不能证实其持有涉案银行承兑汇票的合法性；另原告柳州信用社于原审法院对涉案汇票作出除权判决后，已对被告菱宝公司提起过涉案票据损害赔偿纠纷之诉，要求被告菱宝公司支付其到期票据款100万元及利息，但经临沂市中级人民法院审理查明，原告从前手取得并办理涉案票据贴现的时间发生在被告向原审法院申请公示催告期间，违反了我国《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条第二款“公示催告期间，转让票据权利的行为无效”和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十四条“在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现，因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持”等禁止性规定，临沂市中级人民法院终审判决已对原告在贴现票据过程中存有过错作出认定，并判决驳回柳州信用社的诉讼请求，故原告柳州信用社对涉案票据不享有合法的权利；再者，原告作为经中国银行业监督管理委员会依法批准成立的正规金融机构，其对资本市场流通过程中发生的票据贴现业务，应严格遵循中国人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知要求和有关金融法律法规的规定办理每一笔票据贴现业务，原告柳州信用社在为鑫尚公司办理涉案票据贴现时，未在贴现申请人鑫尚公司提交足以证明涉案票据具有真实贸易背景的书面材料，未审慎履行通过银行内部查询系统等方式查询该涉案汇票是否被法院公示催告或挂失停止止付的义务，并于2011年11月22日即被告菱宝公司申请公示催告期间，违法为鑫尚公司办理了涉案票据的贴现业务，故原告柳州信用社不能取得涉案票据的合法权利；原告于2012年2月24日在涉案票据被拒付后即已通过人民法院网查询获知涉案银行承兑汇票被公示催告的事实，但在法院对涉案汇票作出除权判决前始终未予申报的情况亦不存在正当理由，故原告无权对涉案银行承兑汇票的除权判决提起撤销之诉。

　　综上，原告要求撤销原审法院（2011）临兰民催字第37号民事判决，并恢复涉案银行承兑汇票票据权利的诉讼请求，因其不享有涉案票据的合法权利，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条、第二百二十三条，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十四的规定，判决：驳回原告柳州信用社的诉讼请求。案件受理费13800元，诉讼保全费用5000元，由原告负担。

　　一审宣判后，柳州信用社不服原审判决，上诉称：一、被上诉人菱宝公司存在明显的恶意申请公示催告行为。1、被上诉人在向兰山区人民法院申请该票据的公示催告时，故意隐瞒了该票据已经进行背书的事实，谎称票据遗失。从涉案的号码为31300051-21391315，金额为人民币壹佰万元整，付款行为临商银行，出票人为宏达瓷业公司，收款人为广源商贸公司，出票日期为2011年8月24日，到期日为2012年2月23日的银行承兑汇票所记载的内容显示，上面加盖了被上诉人的财务专用章和法定代表人个人印章，可证实被上诉人已经将票据背书转让给海恒公司的事实，不存在票据遗失的事实，更不存在一审判决中所认定的票据流向不明的事实。2、被上诉人不具备申请公司催告主体资格。根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十六条关于“票据法第十五条第三款规定的可以申请公司催告的失票人，是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人”的规定，既然涉案的票据已经被被上诉人合法背书给了海恒公司，那么被上诉人就已经丧失票据占有的最后合法持票人。3、涉案的票据不存在遗失、被盗、灭失的情况，依法不能申请公示催告程序。民事诉讼法第二百一十八条“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”只有票据存在被盗、遗失或者灭失的情形，才可以申请公示催告程序。不管从涉案票据的记载内容上看，还是从柳州市柳北区人民法院（2012）北刑初字第250号刑事判决书以及被上诉人2011年11月21日的报案材料、公安机关对被上诉人财务谭红吕的询问笔录，都证实了涉案票据是经被上诉人背书主动交付给了海恒公司，票据已经流转到了海恒公司，流向很明确，不存在一审所认定的流向不明的情况，亦不存在遗失、被盗、灭失的情况，因此不符合可以申请公示催告的情形。被上诉人谎称票据遗失，申请公示催告，存在明显错误。二、本案中，上诉人有权提出撤销除权判决。1、上诉人是合法取得该票据。从上述提供的证据《贴现合同》以及相应的付款凭证，证实了上诉人是通过支付对价获得涉案票据。2、上诉人之所以是在兰山区人民法院公示催告期间获得，完全是因为被上诉人恶意申请公示催告所致。上诉人在收到鑫尚公司的贴现请求后，立即对该票据进行相应调查，在获得包括被上诉人提供的落款时间为2011年11月17日，证实该汇票其已经依法背书的证明后，上诉人相信该汇票流转合法，于2011年11月23日与鑫尚公司签订了《贴现合同》，并在当日将贴现的款项支付给了鑫尚公司，而临沂市兰山区人民法院在2011年12月2日才在中国法院报上刊登公示催告的公告。因此上诉人已经尽到了相应的审查义务。最不诚信的是被上诉人，明知自己在2011年11月10日已经向兰山区人民法院申请了公示催告程序，但却在2011年11月17日给上诉人出具了相应背书合法的《证明》，导致上诉人错误接受了该票据的贴现申请，造成经济损失。3、本案中，上诉人确实是在公示催告期间获得票据，但一审以此为由认为上诉人没有申请撤销除权判决的权利是错误的。本案中，最大的争议焦点就是被上诉人申请的公示催告程序是否合法，这一事实在法院没有作出生效判决之前，一审即以此为由认定上诉人没有申请撤销除权判决的权利是错误的。兰山区人民法院是在2011年12月2日在中国法院报刊登公示催告的公告，而在2012年2月2日公示催告期限届满，而上诉人是在2012年2月24日被拒付后才知道该票据已经被公示催告，因此根本无法在公示催告期限届满之前申报。因此，一审认为上诉人在此存在过错，无事实依据。综上，被上诉人为了自己的私利，违反票据法，隐瞒背书的事实，欺骗一审法院，恶意申请公示催告，导致兰山区人民法院作出了错误的除权判决，同时破坏了票据的正常流通，造成了上诉人的经济损失。一审法院在未查实事实的情况下，错误适用法律，作出错误判决，请二审法院依法改判。上诉人在庭审中另补充四点上诉意见：1、本案一审判决认定上诉人不是利害关系人，没有诉权错误。上诉人是在2011年11月22日从鑫尚公司合法受让涉案票据，并支付了相应的对价。2、兰山区人民法院的公示催告是在2011年12月2日在人民法院报公告，公示的期限从2011年12月2日开始，因此上诉人并不是在公示催告期间获得涉案的票据，而是在公示催告前已合法受让了票据，其应该是票据的最后合法持有人，理所当然享有本案诉权。3、被上诉人在2011年11月17日出具的证明，证实了被上诉人是将该票据背书转让给他人，由此可证实被上诉人申请公示催告存在明显恶意。4、上诉人在一审提交了一份刊登在人民法院报上的案例，可为本案的审理提供借鉴。

　　被上诉人菱宝公司在庭审中答辩称：一、被上诉人在申请公示催告时已遗失涉案票据，并没有恶意申请公示催告。在公示催告时，上诉人并没有贴现行为，被上诉人申请公示催告并没有损害任何一方包括上诉人的权利。《中国人民银行关于商业银行跨行银行承兑汇票查询、查复业务问题的通知》第三条查询、查复的要求明确规定：代理查询行、查复行收到查询书或查询信息，应于当日或至迟次日上午进行处理。代理查询行收到查复信息后，应及时通知查询行。查询行、代理查询行、查复行要认真办理查询、查复工作，做到“有疑必查，有查必复，查必即时，复必详尽”，上诉人完全可以在公示催告期间查询涉案票据被挂失止付的情况。二、上诉人无权提出撤销除权判决。上诉人是在公示催告期间取得涉案票据，该转让票据的行为无效，临沂市中级人民法院（2012）临商终字第1025号民事判决书认定上诉人无票据权利，故其无权提起撤销除权判决之诉。三、被上诉人是在2011年11月10日申请公示催告，上诉人在2011年11月22日贴现，系在公示催告期间贴现，其无权主张票据权利，无权提起撤销除权判决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　二审期间，上诉人柳州信用社向本院提交5份证明，该证明材料是我们从鑫尚公司接手该票据后与票据一起流转到我方的。当时因为该票据的签章不清楚，后来要求鑫尚公司补交给我方。用以说明在该票据流转过程中在这张票据上有签章的企业，在转让过程中都出具了内容一致的证明，说明在票据背书转让中开具这种证明是固定的程序。经质证，被上诉人对加盖自己公章的证明不予认可，因该份证明的公章与被上诉人的公章不一致。

　　本院经审查，原审中，上诉人提交了落款时间为2011年11月17日，加盖被上诉人财务专用章、谭权谋私章及公司章的证明一份，并经双方质证。上诉人在原审中提交该份证据，用以证明，被上诉人在2011年11月10日向法院申请公示催告，再于11月17日出具证明材料，系恶意申请公示催告。被上诉人否认该证明的真实性，认为证明上公章均系伪造，但未申请鉴定。二审期间，除上述证明，上诉人又补充提交了在票据上背书的宏达瓷业公司于2011年11月3日、广源商贸公司于2011年11月3日、山东唐骏欧铃汽车制造有限公司于2011年11月17日、鑫尚公司于2011年11月22日出具的证明各一份，上述“证明”格式基本一致，拟证实在票据背书转让中开具这种证明是固定的程序。结合涉案票据上的背书签章及被上诉人未申请鉴定的事实，本院对上述证据的真实性予以确认。

　　二审查明，原审法院在审理柳州信用社与凌宝公司之间的票据损害赔偿纠纷一案中作出的（2012）临兰商初字第696号民事判决书查明事实部分载明：庭审中，被告(凌宝公司)提交了柳州市城中区人民法院签发的应诉材料，证实柳州市城中区人民法院已于2012年3月1日受理该案。原告(柳州信用社)为此提交了该院于2012年4月5日签发的民事裁定书一份，证实该院已将案件移送原审法院。还查明，原审法院收到柳州市城中区人民法院移送的案件后，于2012年5月30日立案受理，之后原告提出撤诉申请，原审法院依法作出(2012)临兰商初字第1735号民事裁定书，准许了原告的撤诉申请。

　　其余查明的事实与原审查明的事实相一致。

　　本院认为：涉案承兑汇票签发真实、票据形式完备、记载事项齐全，符合《中华人民共和国票据法》第二十二条之规定，应为有效票据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对柳州信用社的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题：一、被上诉人申请公示催告是否符合法律规定；二、柳州信用社提起撤销除权判决之诉是否符合法律规定；三、（2012）临商终字第1025号民事判决与本案的关系。

　　关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定：按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百四十四条规定：民事诉讼法第二百一十八条规定的票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。

　　根据上述法律及司法解释的规定，票据持有人申请公示催告法定事由限定在票据被盗、遗失或者灭失三种情形，可以申请公示催告的失票人必须是票据在丧失占有以前的最后合法持票人。原审上诉人提交的被上诉人向公安机关的报案材料、公安机关对被上诉人会计谭红侣所作的询问笔录及柳州市柳北区人民法院（2012）北刑初字第250号刑事判决书，能够证实被上诉人将涉案票据交付给谭信科，谭信科将上述票据拿到海恒公司交给吴发军办理贴现，吴发军在该承兑汇票的复印件上签名表示收到，后被上诉人未收到贴现款，对方亦未将该汇票退回。故被上诉人对涉案汇票的流向是明知的，涉案汇票并非被盗、遗失或者灭失，被上诉人以涉案票据遗失为由申请公示催告，其申报理由不符合上述法律规定的可以申请公示催告的情形，相应的除权判决应予撤销。上诉人关于被上诉人申请公示催告程序不符合法律规定，除权判决应予撤销的上诉理由成立，应予以支持。

　　关于焦点二，《中华人民共和国票据法》第三十一条规定：以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利。中国人民银行《支付结算办法》第三十三条第二款规定：背书连续，是指票据第一次背书转让的背书人是票据上记载的收款人，前次背书转让的被背书人是后一次背书转让的背书人，依次前后衔接，最后一次背书转让的被背书人是票据的最后持票人。

　　根据上述规定，涉案票据背书前后依次衔接无误，符合票据背书连续的法定形式要求。原审中上诉人柳州信用社提交的其与前手鑫尚公司之间的贴现合同及贴现凭证，能够证实上诉人系通过贴现的方式从其前手取得涉案票据；提交的其与后手凭祥信用社之间的转贴现合同、拒绝付款理由书及退票说明，能够证实上诉人将该票据转贴现给凭祥信用社，后因涉案票据被除权到期不能付款，凭祥信用社将该票据退回给上诉人。故上诉人作为涉案汇票背书人之一，在接受退票后作为持票人，具有了利害关系人的身份。

　　被上诉人辩称上诉人系在公示催告期间通过贴现取得涉案票据，其行为无效，不享有票据权利，且上诉人无正当理由未在除权判决前申报权利，其无权提起本案诉讼。对此本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条关于“利害关系人因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报权利的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉”的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十条关于“民事诉讼法第二百二十三条规定的正当理由，包括：（一）因发生意外事件或者不可抗力致使利害关系人无法知道公告事实的；（二）利害关系人因被限制人身自由而无法知道公告事实，或者虽然知道公告事实，但无法自己或者委托他人代为申报权利的；（三）不属于法定申请公示催告情形的；（四）未予公告或者未按法定方式公告的；（五）其他导致利害关系人在判决作出前未能向人民法院申报权利的客观事由“的规定，由于涉案票据并未遗失，被上诉人申请公示催告不属于法定申请公示催告的情形，且上诉人在2012年3月1日，原审法院作出除权判决之日，已向柳州市城中区人民法院提起有关涉案票据的诉讼，后该院将案件移送原审法院审理，原审法院于2012年5月30日立案受理该案，案号(2012)临兰商初字第1735号，该案原告撤诉；而在原审法院审理的（2012）临兰商初字第696号上诉人与被上诉人之间的票据损害赔偿纠纷案中，上诉人虽未提出撤销除权判决之诉讼请求，但其已经明确主张被上诉人应赔偿其票据款及利息，故应当认定上诉人已经在法定期间内主张权利，上诉人提起本案诉讼符合法律规定。被上诉人凌宝公司的上述辩称不能成立，本院不予支持。

　　被上诉人凌宝公司另辩称自己是最后的合法持票人，其后手持有涉案票据不合法，且海恒公司与鑫尚公司之间不存在真实的交易关系。对此本院认为，根据《中华人民共和国票据法》第十二条关于“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”的规定及最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条关于“票据诉讼的举证责任由提出主张的一方当事人承担”的规定，被上诉人主张上诉人持有票据不合法，其应承担举证责任，其不仅要举证证明自己在票据丧失前已经取得票据权利，同时还要对实际持票人系通过欺诈、胁迫、偷盗等非法手段取得票据，或者系恶意或重大过失从无处分权人手中受让票据承担举证责任。本案中，被上诉人在原审中提交的柳州市柳北区人民法院（2012）北刑初字第250号刑事判决书，能够证实其曾持有该票据，后其将涉案票据交付给海恒公司贴现，但是不能证实其是涉案票据的最后持票人。被上诉人辩称上诉人取得涉案票据不合法，但未提交充分证据证明，其应承担举证不能的法律责任，对其辩称本院不予支持。

　　关于焦点三，上诉人柳州信用社就涉案票据于2012年向原审法院提起票据损害赔偿之诉，该案的当事人与本案的当事人相同。原审法院经过审理，于2012年6月8日作出（2012）临兰商初字第696号民事判决书，判决支持了上诉人柳州信用社的诉讼请求，即判决凌宝公司赔偿柳州信用社承兑汇票款100万元及利息。后被上诉人菱宝公司不服该判决向本院提起上诉，我院经过审理于2012年12月10日作出（2012）临商终字第1025号民事判决书，认定上诉人柳州信用社是在公示催告期间贴现涉案票据，存在过错，因此其不享有票据权利，据此撤销一审判决，并驳回了上诉人柳州信用社的诉讼请求。

　　本案的审理是否受上述（2012）临商终字第1025号民事判决的影响，对此本院认为，（2012）临商终字第1025号民事判决审理的是柳州信用社与凌宝公司之间的票据损害赔偿纠纷，与本案审理的撤销除权判决纠纷并非同一法律关系，且本案审理时相应的证据材料已发生变化，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，本案审理时当事人提交了（2012）北刑初字第250号刑事判决书及相关的报案材料、询问笔录，上述证据能够证实被上诉人凌宝公司并未遗失涉案票据，其申请公示催告不符合法律规定，相应的除权判决应予撤销，故本案审理不受（2012）临商终字第1025号民事判决的影响，上诉人柳州信用社贴现票据不受公示催告期间的影响，其票据权利应恢复。

　　关于被上诉人凌宝公司辩称的其非恶意申请公示催告及刑事案件未追查到票据的去向问题，对此本院认为，尽管存在海恒公司犯非法经营罪的事实，但不能因此阻却合法取得票据的柳州信用社行使其享有的票据权利，菱宝公司可另行向海恒公司或其他相关责任主体主张相应的权利。

　　综上，原审判决适用法律不当，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国票据法》第十条、第十二条、第二十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(三)项、第二百一十八条、第二百二十三条，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：  

　　一、撤销临沂市兰山区人民法院(2013)临兰商初字第135号民事判决；

　　二、撤销临沂市兰山区人民法院2012年3月1日作出的(2011)临兰民催字第37号民事判决；

　　三、恢复票号为31300051-21391315银行承兑汇票的票据权利。

　　一审案件受理费13800元，诉讼保全费用5000元；二审案件受理费13800元，合计32600元，均由被上诉人柳州市菱宝汽车部件有限责任公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    翟建光

　　审  判  员    王希锐

　　审  判  员    赵修娜

　　二○一五年六月十日

　　书  记  员    张  毓