法律思维视角下法官律师职业关系规则的构建路径

　　                                                               法律思维视角下

　　                                                    法官律师职业关系规则的构建路径

　　卜永利

　　引言：“像雾像雨又像风”的现实镜像

　　律师与法官的关系问题，似乎不是问题，双方均以“司法”为业，各司其职，各就各位，但近年来关于法官律师之间的冷漠、疏离甚至对抗等紧张关系的报道有目共睹，法官律师合谋的权力寻租也时常见诸报端，律师和法官之间的各种关系已非正常，已经引起各界有识之士乃至高层人士的关注。 有学者诙谐地说法官律师的关系“像雾像雨又像风”。 、本文从法律思维角度出发，通过论述法官和律师双方坚持专业主义的立场、恪守司法克制主义的姿态，进而在从业过程中均遵循法律思维的认知规律来寻找构建法官律师职业关系规则的进路。

　　一、专业主义立场的持有：法官和律师的职业本分

　　法官和律师作为具有专业知识的法律人群体，双方活动的交集在法庭审判场域中，法官和律师的职责是首先应该明确的。法官的工作是审判，关注的是纠纷解决，律师职业是代理和辩护，任务是陈词案件事实和适用法律。概言之，法官主要是判断，律师主要是表达（陈词和提供证据）供法官判断之用，法官律师有关联的工作均在法庭诉讼之内。这是我们讨论法官律师关系的场域预设和前置性条件。既然法庭审判场域是法官律师的职业交集场所，我们就要寻找在审判场域中从双方职业关联性中构建法官律师职业关系规则的路径。

　　（一）审判场域之外搭建的法官律师关系规则的失灵

　　目前的法官律师关系治理模式存在的误区，主要表现为审判场域之外搭建的法官律师关系规则的失灵。

　　1.纪律监督制约模式的失范

　　目前关于规范法官律师关系的各种规定都是从纪律层面，从人情和利益关系方面进行约束。这些规定也大体上反映了法官律师之间的各种违规违法行为：权钱交易，法官亵渎职业操守，司法权力资本化，律师放弃从业良知，司法服务利益化，法官律师之间利益混同等等。各种腐败现象层出不穷，司法公信力和律师的职业环境日渐恶化。这说明这些叠屋架床式的纪律监督制约并没有起到很好的效果。

　　2.改革性措施的实践异化使双方关系的规则基础消失

　　法院提倡服务大局、能动司法和着重调解等优良传统和宝贵经验，无疑是正确的，但在实践中往往被异化：为大局服务往往变成为地方党委政府的中心工作服务而罔顾更大的“大局”即司法活动所追寻的公平正义的大局；能动司法往往变成法院主动参与各种非本职工作，违背司法的被动和中立；着重调解往往成为牺牲一方当事人利益的刻意过度调解，消解了司法的公正品格，大量调解结案的案件进入执行程序就是明证。能动司法和大调解不断放大法律的弹性，使行政性权力摆脱法律羁绊，司法的程序性和专业性不得不淡化，调解结案率越高，问责的范围就越小，腐败的空间也就越大。基于互惠性的妥协，为不正行为提供了大量机会。按照现代法治国家的制度设计，司法权的运行以严格守法为根本，司法制度的妥当运作的刚性底线是法律。而目前的种种司法改革措施在审判中的异化，造成司法的刚性无法展现，法官律师的职业关系规则无法建立，司法的职业化建设渐行渐远。

　　（二）专业主义理念：职业关系规则建构的交集

　　建立法官律师职业关系规则必须寻找一个切入点，这个切入点最好是法官和律师在从业中的职业交汇处，对双方来说，很明显地指向审判场域中的具体审判活动。在具体的审判场域中通过考察审判权的具体运行寻找规范法官律师共同遵循的规则是破解目前司法乱象的内在路径，是纠正改革性措施异化的方向，也是建立法官律师职业关系规则的切入点。为了寻找这种规则，首先应该明确，法官和律师是两种职业，两种均以法律为生计的职业，职业工具具有专业性，这里就需要引入专业主义的理念。何为专业主义？在美国法律史上有两句脍炙人口的霍姆斯法官与汉德法官的对话能生动说明其涵义。具体的对话是：“汉德：‘法官大人，请施行正义。’霍姆斯回答：‘这不是我的工作。我的工作是适用法律裁决案件。’”我认为在这里霍姆斯大法官体现出专业主义典范，‘我的工作是适用法律裁决案件’就是专业主义，因为正义隐含在具体的法律适用和案件裁决中，是通过具体的审判工作体现出来。所以，专业主义就是日常职业行为的不懈坚持：为了当事人，最终也是为了公共利益，不懈坚持职业本分，执着追求正义而勇往直前。在这种专业主义理念的坚持下，律师就能够和法官坦然面对，在可预期、具有稳定性的职业规范运作中，为实现当事人的合法权利这个应然的共同目标不懈努力。律师的这种持之以恒的专业主义努力会在律师和法官之间建立起基于寻找法律上公正的信任，架起法官和律师取得相互信赖的桥梁。这种坚持不懈的双向互动最终有利于职业关系规则的形成。推展开来，法官和律师的专业主义追求会引导所有的国民都把法律当做真实的社会交往规则，引导整个社会迈向一个良性的信任系统，最终走向法治。

　　二、克制主义司法姿态：法官在职业关系规则形成中的主导和引领作用

　　在诉讼庭审结构中，法官居中裁判，是案件结果的最终决定者，也是诉讼庭审结构中的主导者。法官司法行为的运作理念和法官所持有的司法姿态对律师群体具有示范和引领作用。法官抱持克制主义司法姿态，律师就会围绕法官司法行为作出相应的司法抉择。

　　（一）从遵循克制主义到运用法律思维具有内在逻辑性

　　卡多佐说：“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。” 寻找方向是首先的大问题，方向明确，路径才会选择。法官律师的职业关系规则的建立也需要正确的方向。抱持专业主义理念需要以法律作为审判案件和代理案件的出发点，需要忠诚于法律，而坚守司法克制主义就需要摈弃所谓的能动司法，以法律作为思考案件的依据，也指向忠诚于法律。而忠诚于法律就要求法官和律师在具体的审判案件中都遵循相同的法治思维。这是一条内在的逻辑演进关系，这条逻辑演进关系是建构法官律师职业关系规则的合理进路。

　　（二）法官坚守克制主义司法姿态的具体要求

　　法律是法律职业者立身安命的本钱，作为法官和律师要凸显的正是法律人对法律的职业忠诚。这种职业上的忠诚应该成为法律人能够形成共同的思维方式的价值基础。法律具有普遍性和安定性，在司法实践中将运用法律作为审判和代理案件的基础是寻求职业共同体的基础，忠诚法律就要坚守司法克制主义的姿态。司法克制主义或说司法谦抑主义首先是指“克己守法，视法律为行动指南、判案标准。在思想上接受法律的约束，在行动上服从法律的指示” ，而且强调根据法律的思维，即法律思维。其次，克制主义姿态要求在适用法律时需要谨慎和谦抑而不能放任和恣意，克制主义在一定程度上就是适用法律方法细致、全面地说明案件的裁判理由。需要运用法律解释的方法、法律发现的方法、法律推理的方法等法律方法进行审慎地论证，得出案件裁判所依据的理由，这种理由应当包括但不限于采信证据的理由、认定事实的理由和适用法律的理由。法官在具体审判过程中在采取任何程序和措施时都要依据法律具体说明理由和根据。法官要奉行文本主义和司法公开，对自己所作出的任何司法决定都要审慎地反映在具体的司法文本中，并且在顾及隐私等当事人权利和国家安全的前提下将这种文本向全社会公开。法官奉行司法克制主义能保证法律意义的稳定性和安全性。

　　（三）克制主义司法姿态引导律师采取同质的职业自律

　　对律师来说，稳定性和安全性是其从业中获得预期结果的最佳方式，也是最乐意接受的预期方式。法官克制主义的司法姿态也会引导律师采取同样的司法策略和方法对待案件。

　　克制主义的司法姿态要求法官摈弃司法创新的理念，而是强调适用法律规则认定事实和说理的努力，保持法律规则的统一性和确定性，在法律知识难以完成对复杂案件的判断时还需要的法律解释规则和法律论证方法，法律解释规则和法律论证方法仍然是可以预期的。“技巧告诉法官应该采取一种谦逊的姿态，选择受规则约束的，相对机械的决策方式，仅仅运用少数的解释方法，而且在法律文本不明确或不具体时，尊重立法或行政机关的理解。” 法官的这种法律解释、法律论证的方法具有规范性和明确性，仍然能够给律师一定的预期和指引路线。总之，法官运用法律解决纠纷具有稳定性和可预测性，会引导律师采用同质的思维和方法处理问题。

　　三、表达与判断的技术理性：法律思维的展开

　　法官面对纠纷需要作出判断，司法权就是判断权，律师出庭代理和辩护就要表达意见，律师需要的是表达权。法官坚守克制主义司法姿态，作出判断的思维必然是法律思维，律师表达意见的思维也应该是法律思维，这是法官引领和主导司法活动给律师司法活动带来的内在改变。

　　（一）内涵分析：法律思维方式的学理界定

　　何为法律思维？法律思维就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方法。郑成良教授归纳法律思维方式作为特殊思维方式的六个方面：一是以权利与义务分析为线索，法律思维表现为对纠纷中的以权利和义务为线索的不断追问；二是法律规则的普遍性优于具体问题的特殊性，在适用法律规则时首先考虑普遍性，只有在“恶”法时考虑特殊性，但此时特殊性转变为普遍性。三是合法性优于客观性，例如在公示送达时，当事人也许实际上并未收到，并不构成一个足以推翻法律视为已经收到（推定）的理由。四是形式合理性优于实质合理性，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。五是程序问题优于实体问题，对司法程序的重视是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。六是理由优于结论，法律思维的首要任务是寻求据以作出结论的理由即那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。李瑜青老师在法律思维这个问题上又进行了进一步的深化梳理，李瑜青教授认为，法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。法律思维是在规范和事实之间来回穿梭的思维，同时是不断运用各种具体法律方法的思维过程。同时李瑜青教授认为法律思维具有法律结果指向性，虽然不能否定理由有限于结论，但法官律师在进行法律思维时其必然是要奔着案件的最后结果的观点去的。看来，法律思维主要是运用法律方法进行的思维方式，“对于即将获得的结论来说，思维方法是不断的尝试和训练过程，是技巧，是手段。这样限定思维方法，并不意味着‘方法无定法’，也不意味着方法的随意性。相反，在特定的领域和行当中，总会形成一整套特殊的、较为稳定的方法系统和由此而来的话语系统。” 这是目前的比较一致的关于法律思维的共识。

　　（二）运行分析：法律思维的具体运作形式

　　法官要在具体个案中运用法律方法展开法律思维，面对具体的个案，法官首先要以法律为根据认定事实。在认定事实上，法官要适用证据认定的具体规则，从证据本身真实性、合法性和关联性上认定证据，通过证据的分析和认定确认案件事实，获得案件裁判的小前提，然后法官要运用法律思维，在案件事实和法律规则之间进行勾连，来回往返于案件事实和法律规则之间，运用法律解释、法律论证、法律推理、法律续造和利益衡量的规则来进行勾连和判断，得出案件具体裁判结果，这是连续的思维过程。面对根据证据获得的案件事实认定和适用法律获得的裁判结果，法官要有自己的这种通过适用法律得来裁判结果的勇气和自信，在具体的个案裁判中要形成同质的法律思维方式，法官占据主导地位。通过法官的这种具体裁判方法的引导，律师也会将主要的从业精力转移到同质的法律思维上来。当然，法官要将这种裁判过程尽量通过裁判文书的方式展示出来，这也是引导律师跟进思维方式的具体方式。

　　（三）制约因素分析：法律思维活动的外在影响

　　1.语言修辞的影响

　　法律语言和法律修辞已经成为法律方法的重要研究领域。法律思维是一种主观思维活动，需要通过法律语言和文字来外化，语言和文字是思维的主要载体，无论法官还是律师，持有一套同质的话语系统是很重要的，这是交流和论证的基础。以法律专业术语如概念、判断、原则、规则，法律语言句式以及镶嵌在语言文字之中的逻辑关系是法律人特有的话语和文字系统，在法律人从事具体职业时进行交流和对话沟通，这是法律职业群体进行交流和形成司法共识的基础，而随着运用这种话语文字系统的进行，又会推进和深化共同的法律思维，在一定程度上型塑着使用者的思维模式和外在的行为模式，促进法官律师职业关系规则的形成。

　　2.非理性因素的影响

　　法律思维会受到非理性因素的影响，诸如生活经验、欲望需求、情感意志、信念信仰、直觉灵感、思维定式等。非理性因素带有很大的主观性，是个人的内心体验。法律思维要以良善为皈依，如果受非理性因素影响制约过于严重，其运用法律思维所作出的解释、判断、推理可能会悖逆社会大众的法律情感，还可能会造成社会不安。对法律规则的恣意解释会毁坏法律的形式主义，导致腐败和灾难。

　　法治归根结底以保障人权为归宿，把“私人权利看成国家权利的最高表达” 。法官和律师要有良善之心。

　　法官的法律思维要包含善念，对法律规则作出解释时必须要考虑社会的基本观念，从普遍的社会善念出发，以当下的国民观念和社会价值为判断基础。如果死扣法条缺少良善，案件的处理势必缺乏价值判断与现实关怀，处理结果可能会缺乏正义性与妥当性。法官要有悲悯的胸怀，要体察万物而心地纯善向善，平等对待每一个人，社会大众对正义的期许才不致落空，让每一个案件当事人都能从具体个案中感受到法官的良善。“解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。”

　　同样，对于律师来说，良善同样是不可或缺的价值秉持。律师在存在非理性因素的同时也存在非专业主义的倾向，往往缺少自我约束，“仅仅成为适者生存游戏中的片段”， 往往会有“拿人钱财，替人消灾”观念，良善和正当会被忽略。律师也有偏执的职业秉性，缺少衡平的法律思维，为了维护一方当事人的利益而不惜片面地理解和应用法律，无限放大对于自己一方当事人有利的一面而忽略对自己不利的一面。具有“偏执”理解法律的执业秉性，但这并不妨碍律师秉持善念，心态平和，具有对人世和人性深邃的洞察和宽容悲悯的境界。

　　四、路径探索：法官律师职业关系规则的制度设计

　　保障法官律师都坚守法律思维必须进行一定的制度设计，对现行的诉讼制度进行一定的改良，通过公开透明的制度化设计，在法官引导下，改革庭审结构，使律师实现从隐身到显形的角色转变。

　　（一）改良庭审结构，保障诉讼主体的平衡和对抗

　　律师是诉讼参与人，是独立的一种诉讼主体，我国的诉讼法中应该重视律师这种诉讼地位，重新配置和强化律师在庭审中的位置和地位，形成法官、律师和当事人三足鼎立的诉讼格局。例如，在法庭调查时，可以把律师的陈词和举证质证行为单独拿出来，在庭审笔录中单独罗列律师的代理意见。法官在庭审中要就案件的法律适用征求律师的意见，并将律师的法律适用意见完整记入庭审笔录。法官、律师、和当事人三者之间的诉讼关系要进行一定的重构，保障律师充分行使诉讼权利，特别是在庭审中引入当事人之间的对抗机制，由当事人双方各自向法庭出示证据，并以当事人为主进行法庭调查和法庭辩论，确立对抗主义的庭审格局。

　　（二）改革裁判文书制作，使律师从隐身到显形

　　现有的裁判文书制作中存在轻视律师存在的倾向。律师的代理或辩护意见没有在裁判文书中清晰完整地表达，裁判文书中很难看清律师对证据的举证和质证意见，很难看清律师对法律适用的具体看法。可以改革现有的裁判文书制作格局，实现律师从隐身到显形的改变。例如，可以在各诉讼法中添加如下类似法律条款:“判决书应当载明代理律师的代理意见，代理律师对证据的举证、质证意见和法律适用的意见及理由。”这种倡导性的规则有利于法官和律师秉持法律思维，引导法官律师良性职业关系的建立。

　　结语

　　法官和律师作为法律人群体，一头连接着家国的司法制度，表征着制度的正当性和存在理由，另一头连接着民众的生存秩序，实现着秩序的正义性和活着的念想。这个群体依照法律思维方式从业是其职业正当性存在的基础。案件的审判和代理必须纯粹，必须以法律为思维的依据，“只有始终如一的依法判决才能减少寻租型诉讼”， 从而降低无谓的诉讼成本，给诉讼减少羁绊，给正义减少被打折的风险，最终实现社会福利的增进。

　　秉持法律思维是建立法官律师职业关系规则要走的道路，这条道路的延伸必然为法院赢得公信，为律师赢得更好的从业前景。